La magistrada de Sande: "La expulsión de los menores que llegaron en mayo de 2021 omitió todo el procedimiento"

La segunda jornada de las XIII Jornadas Jurídicas de Ceuta contó con Ángeles Huet de Sande, magistrada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, como protagonista junto a su mediático compañero Manuel Marchena, encargado de la primera ponencia de la jornada. En la segunda, la jueza hizo un detallado análisis de como ha cambiado la doctrina del Supremo en materia de Extranjería, siempre influenciada por el diálogo con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y con el Constitucional español (TC). Partiendo de esta premisa, entró a valorar sentencias en cuestión de expulsión, residencia e incluso la repatriación de más de 1.000 menores después de su entrada a Ceuta en la crisis de mayo de 2021: "La expulsión se hizo por acuerdo entre funcionarios, tres meses después y sin contar con el Ministerio Fiscal, omitiendo todo el procedimiento de individualización de los casos".

De Sande consiguió explicar de forma ordenada y sobre todo hilada la evolución de las posturas de los tribunales en la amplísima y compleja cuestión de extranjería.

Inició ensalzando la importancia del diálogo entre tribunales, algo constante en la materia objeto de análisis y que a su juicio siempre es "fructífero". Incluso en ocasiones en las que tras dar vueltas sobre un asunto determinado, como ocurrió con las expulsiones de inmigrantes, se acabó por volver a la misma doctrina que el Supremo había marcado años atrás.

"La expulsión por estancia irregular, dentro de la legislación española, supone una infracción administrativa. Primero multa, aparejada de orden de salida. Aunque también se puede imponer expulsión inmediata", explicó.

Para llegar a ese extremo la jurisprudencia sentada por el supremo años atrás indicaba que tenía que existir un incumplimiento de la orden de salida previa o alguna determinada circunstancia proporcional, como la indocumentación o el desconocimiento sobre los detalles de entrada de esa persona en el país.

Sin embargo, en el año 2015 un juzgado de Guipúzcoa (País Vasco) lanzó "un bombazo a la línea de flotación" de esta doctrina vía sentencia. En ella se planteaba que era incompatible multar y dar orden de expulsión. "Fue una sentencia poco matizada y tajante que hizo que a partir de ahí siempre se propusiera la expulsión salvo que mediaran cuestiones que estuvieran por encima, como la salud o el interés especial del menor". Avalada por la UE esta forma de proceder se mantiene hasta que un tribunal de instancia de Castilla la Mancha se reveló contra el planteamiento de la justicia vasca.

"Esta dio lugar a un nuevo pronunciamiento del TJUE, en el que se considera que en un sistema jurídico como el español, donde la expulsión se conectaba a circunstancias de agravación, no cabe poner una sentencia expulsión basándose en la directiva". La materia se aclara aún más en 2021 cuando el Juzgado Contencioso Administrativo de Pontevedra, "que es el que describe correctamente la legislación española".

Sin embargo, reconoce de Sande que "hubo reticencia dentro de la Sala del Supremo a aplicar esta idea de nuevo, pero finalmente tras un debate en el seno de la sala, se retomó básicamente el mismo planteamiento inicial, aunque incorporando la doctrina del Tribunal Constitucional (TC). "Establece que si la sanción de expulsión no se conecta con agravación se vulnera el derecho fundamental a la legalidad penal. Ese concreto juicio de proporcionalidad debe expresarse por parte de la administración en la resolución de expulsión del extranjero". Es decir, un juez no puede expulsar aduciendo a una razón que no haya sido plasmada en la orden de expulsión de la administración .

Comentó la magistrada otros dos conceptos. Por un lado, el planteamiento de que no se puede echar de España a un extranjero mientras se resuelva una solicitud de asilo, incluso en el caso de que esté pendiente de recurso; y, por otro, la necesidad de individualización a la hora de ordenar la expulsión de España de un residente legal por la comisión de un delito doloso penado con más de un año de cárcel.

Los menores y el caso de Ceuta

La ponente aprovechó también para tratar la cuestión de la expulsión de menores. Lo hizo citando dos casos particulares. Por un lado, como el Supremo ha aclarado que no pueden ser las Fuerzas de Seguridad del Estado quienes ante la duda de si un extranjero es menor ordenen realizar las pruebas para aclararlo. "Siempre debe ser el Ministerio Fiscal quien esté bajo la tutela y solicite la práctica médica". Vela en este sentido la directiva por el principio de individualización de los casos previamente mencionado y que es clave en la sentencia respecto a la expulsión de menores en Ceuta tras el salto masivo de mayo de 2021.

"Aquello fue de gran trascendencia, de hecho se celebró una vista pública, que en el ámbito español", recordó la magistrada, que elogió la forma de proceder del Contencioso ceutí y de la sala también de lo contencioso de Sevilla, tras la extradición de 1.500 menores. "Según los hechos probados fueron acogidos los jóvenes fueron acogidos por las administraciones públicas y no se hizo expediente de individualización de su situación. Una cuestión de guarda y pasividad con el procedimiento previsto en la ley menor".

A la vista de los hechos y de lo planteado por los juzgados anteriormente mencionados , el Supremo consideró que existía vicio al omitir toda la regulación procedimental en la Ley de Extranjería, poniendo en riesgo el derecho de integridad física y moral de los afectados: "Después de tenerlos tres meses bajo tutela hubo un acuerdo entre funcionarios españoles y del Reino de Marruecos y se acordó la repatriación colectiva en grupos de docenas de menores", zanjó de Sande.